苏州房产律师

　　(2022)苏 05 民终 8417 号

　　上诉人(原审被告、反诉原告)：昆山xxx业发展有限公司，

　　委托诉讼代理人：李加刚律师，江苏和舟律师事务所律师。

　　上诉人昆山xxx业发展有限公司(以下简称友x公司)因 与被上诉人浙江新xx设集团有限公司(以下简称新x公司)建 设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2021) 苏0583民初5161号民事判决，向本院提起上诉。

　　友x公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回新x公司的 一审诉请，支持友x公司的一审反诉请求。

　　事实与理由：一、一 审认定部分事实不清。1.根据友x公司举证的张某其参与的股东 2 会纪要、张某其的承诺书、戴某荣的证言及举证的会计账册等， 可以证明张某其系案涉工程的实际施工人。2.根据 2014 年 8 月 1 日双方签署的《施工补充协议》，960 万元人工费应当按照 11.5% 下浮。3.一审已查明新x公司延误工期 579 天，双方合同十三条 约定了工期罚款。新x公司并未举证证明该工程延期系友x公司 所为，也没有任何关于工期顺延的签证及申请。4.关于签证 85 万元，友x公司已经举证了支付 85 万元转账凭据《工程竣工结算资料报 送承诺书》第四项、《分包项目审核汇总表》、《工程结算审定 单》、《建设工程造价咨询协议书》，总包土建及安装工程送审 价 180637694 元，审定价 165528418 元，总包管理项下分包工程 送审价 34821802.29 元，审定价 28110462.81 元，总核减率为 10.127%，新x公司应承担的审计费为 33.143 万元[215459496.29* (10.127%-5%)*3%]。

　　二、一审对于反诉事实认定不清。一审仅因为延期交付， 友x公司就赔偿小业主 483 万余元，维修费用仅 49 万余元，与客 观事实不符。友x公司因新x公司怠于履行维修，专门聘请张某 与该项目物业公司对接，处理竣工期后维修善后事宜，为此支付 3 张某工资，系因新x公司违约而发生的直接损失，理应支持。

　　新x公司辩称：一、相关的施工资料中张某其是作为建设方的股东。二、人工费是双方另外核算的，还另外签署了 补充协议下浮 11.5%之后的，因 此关于人工费的核算是一个独立的问题，不包含在下浮的范围内。 三、本案的工程是包括一期和二期，还因为房地产不景气，友x公司资金不足，导致工期延迟。

　　新x公司向一审法院起诉请求：1.判令友x公司支付新x公 司工程款 2108960 元并赔偿利息损失2.判令友x公司返还新x公司暂扣已垫付保修、 审计费用 150 万元;3.本案诉讼费用由友x公司承担。

　　友x公司向一审法院反诉请求：1.判令新x公司支付友钻公 司审计费 182321.74 元、维修质保费及工资 1616639 元(维修质 保费 1460639 元、工资 156000 元)、新x公司委托项某支取的 106 5 万元，合计 2858960.74 元，2.反诉费由新x公司负担。

　　友x公司 增加一项诉讼请求：判令新x公司赔偿利息损失(分段计算自 2019 年 8 月 20 日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算 至实际履行完毕之日止。

　　一审法院经审理认定事实如下：

　　友x公司将建设开发的昆山市玉山镇萧林路“逸x湾”住宅 楼项目中的土建、水电项目发包给新x公司施工。2014 年 8 月 21 日，友x公司(甲方)与新x公司(乙方)签 订《施工补充协议》。2015 年 1 月 20 日，新x公司向友x公司出具《工程竣工结算 资料报送承诺书》，签订《建 设工程造价咨询协议书》，其中约定“基本收费按项目送审金额 的 0.06%计取，效益收费按核减金额的 3%计取”。 《逸 景湾花园项目竣工结算相关问题处理意见的协议书》5、乙方垫付的资金。昆山xx项目管理有限公司作出昆建元 基审(2016)第 3371 号《工程造价咨询报告书》，

　　一审又查明，一审法院查询新x公司、新x公司昆山分公司新x公司申请张某其出庭作证，友x公司申请戴某荣出庭作 证。

　　一审法院经审理 于 2015 年 10 月 26 日作出如下判决“一、被告新x公司昆山分公 司于本判决生效之日后十日内支付原告昆山市永昌土石方工程有 限公司工程款 302596 元，并按照中国人民银行同期同档贷款基准 利率支付逾期付款利息，《工程结算审定单》第四项争议产生异议，一审法院予以采纳。其三，2017 年 12 月 28 日协议形成 时，咨询方无法提交完整资料给税务机关汇算，为了完善 税务汇算资料，2017 年 12 月 28 日协议只能 作为友x公司税务清缴的资料，综上，友x公司主张 2017 年 12 月 28 日协议仅仅系友x公司 为了竣工结算、提交完整资料给税务机关汇算而出具，具有高度 可能性，一审法院予以采纳。一审法院认定 2017 年 12 月 28 日协 议并非友x公司、新x公司关于结算的真实意思表示，不能作为 结算依据。 三、四项争议如何认定。根据《最高人民法院关于审理建设工 程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条第二款 的约定，本案不宜直接认定新x公司存在工期延误。再者友钻公司主张的工期延误的罚款的性质系违约责任，应以其损失为依据，综上，友x公司有权扣减审计费 84553 元。《最高人 民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解 释》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释(二)》第六条第二款、第七条之规定， 一审法院判决：一、昆山xxx业发展有限公司于判决生效后十 49 日内支付浙江新xx设集团有限公司工程款 970310 元。二、驳回 浙江新xx设集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回昆山xx置业发展有限公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费 37837 元， 由昆山xxx业发展有限公司负担 13503 元，由浙江新x建设集 团有限公司负担 24334 元。一审反诉案件受理费 17189 元，财产 保全费 5000 元，合计 22189 元，由昆山xxx业发展有限公司负 担。

　　二审中，友x公司为支持其上诉请求，向本院提供如下证据： 1.《昆山“逸x湾花园”工程结算书》;2.逸x湾花园房屋收费 表;3.昆山市商品房购销合同;4.协 议 书 及 回 款 凭 证 ; 5.合 同 6 昆山市商品房屋交付使用备案证书;7《工程竣工结算资料报送承诺书》、《分包项目审核 汇总表》、《工程结算审定单》、《建设工程造价咨询协议书》; 8.昆元基审(2016)第 1136 号《工程造价咨询报告书》。 新x公司质证认为。 二审中，新x公司向本院提供如下证据：1.《财务核对说明》、 《昆山逸x湾项目工程尾款结算表》、《昆山逸x湾工程遗留问 题解决备忘录》，证明一审起诉前支付工程款情况;2.《工程联 系单》、《情况说明》、《设计变更通知单》、昆住建[2011]234 号文件，证明工期延误情况。 友x公司质证认为，工程款支付金额无异议，暂扣履约保证 金是由于友x公司垫付房屋维保金，尾款 2207445.3 已支付完毕。 2.新x公司提供的新证据中，承担 1158000 元工期延误罚款是合理的。 本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。 二审另查明相应施工部分的工程款付款金额为 28110462.81 元。二审再查明，《昆山“逸x湾花园”工程结算书》载明，逸 景湾花园一期土建签证单部分送审造价为 1351087.43 元，土建签证单部分， 一期审定金额 1351087 元，二期审定金额 667000 元。上述事实，由本院 2022 年 9 月 7 日调查笔录、《昆山逸x湾 项目工程尾款结算表》、《昆山逸x湾工程遗留问题解决备忘录》、 《分包项目审核汇总表》、《昆山“逸x湾花园”工程结算书》、 昆建元基审(2016)第 1136 号《工程造价咨询报告书》在卷予以 佐证。 本院二审认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，双方签订的《昆山“逸x湾”工程施工承包协议》、 《施工补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规 的强制性规定，依法成立并生效，双方均应按约履行。

　　本案二审的主要争议焦点在于：一、张某其是否是本案案涉 工程的实际施工人;二、新x公司应当承担的审计费如何认定; 三、960 万元人工费是否应当下浮;四、新x公司是否应当承担工 期延误费 1158000 元;五、友x公司是否已经支付了签证涉及的 85 万元;六、新x公司是否应当支付友x公司相应的修复费用及 工资。 关于争议焦点二。一方面，根据《分包项目审核汇总表》(干挂花岗岩等项目由甲方 审定单价，《建设工程造价咨询协议书》约定的审计费计取情况，认定新x公司承担审计费 84553 元并无不当，本院予以支持。

　　关于争议焦点三。案涉《施工补充协议》960 万元应作下浮处理。

　　关于争议焦点四。根据友x公司二审举证， 友x公司亦因此向购房小业主承担了逾期交房违约金。 双方过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量， 酌情认定新x公司应承担工期延误违约金 10 万元。

　　关于争议焦点五。《昆山“逸x湾花园”工程结算书》造价报告已经包含了签证涉 及的 85 万元款项，故友x公司主张已经支付了签证涉及的 85 万元款项，本院予以支持。

　　关于争议焦点六。关于维修费用应承担修复费 497137 元并无不 当，本院予以确认。另外 10 万元工期延误违约金，经核算，友x公司还应向新x 公司支付工程款 20310 元。

　　综上，基于新证据，友x公司部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决对于签证所涉及的 85 万元以及工期延误费的认定不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人 民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，第六条、第六十条、第一百一十四条，第六十七条、第一百七十七条第一款第二项的 规定：

　　一、撤销江苏省昆山市人民法院(2021)苏 0583 民初 5161 号民事判决第一项、第二项及案件受理费部分。

　　二、维持江苏省昆山市人民法院(2021)苏 0583 民初 5161 号民事判决第三项。

　　三、昆山xxx业发展有限公司于本判决生效后十日内支付 浙江新xx设集团有限公司工程款 20310 元。

　　四、驳回浙江新xx设集团有限公司的其他诉讼请求，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照第二百六十条之规定，加倍支付迟延 履行期间的债务利息。 昆山xxx业发展有限公司多交纳的二 审案件受理费 10648 元，由本院予以退还。

　　审 判 长 周 红

　　审 判 员 赵 东

　　审 判 员 张某红

　　二○二二年十月二十四日

　　法 官 助 理 徐 韬

　　书 记 员 严某徽